Im internationalen Wirtschaftsverkehr haben sich gewisse Strukturen durchgesetzt, die sich an angloamerikanischen Mustern orientieren. So findet man nicht nur in deutschrechtlichen Verträgen in englischer Sprache „Representations, Warranties & Covenants“; vielmehr versuchen die Vertragsgestalter diesem Dreiklang auch in deutschsprachigen Verträgen zu folgen.
In dem ersten Teil dieses Beitrags habe ich darüber berichtet, was sich im Common Law hinter den Begriffen „Representations, Warranties & Covenants“ versteckt: Representations sind bloße Tatsachenäußerungen, die gegebenenfalls eine deliktische Haftung (Misrepresentation) auslösen können, während Warranties ebenso wie Covenants vertragliche Versprechen darstellen. Warranties beziehen sich auf Tatsachen, während ein Covenant ein Tun oder Unterlassen betreffen. In diesem zweiten Teil möchte ich diskutieren, welche Herausforderungen diese Begriffe oder Konzepte für den deutschen Vertragsgestalter bergen.
Entsprechungen im deutschen Recht
Zuerst möchte ich der Frage nachgehen, als was „Representations, Warranties & Covenants“ im deutschem Zivilrecht zu klassifizieren sind.
Representations
Representations finden meines Erachtens im deutschen Recht kein Äquivalent. Zwar hindert die Vertragsparteien nichts, Aussagen zu Tatsachen in einen Vertrag aufzunehmen. Man wird dies sogar regelmäßig, etwa zu Produkteigenschaften, finden. Auf der Rechtsfolgenseite gibt es aber zum Delikt der Misrepresentation im deutschen Recht keine funktionale Entsprechung. Die Hürden für eine deliktische Haftung wegen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) oder wegen eines Betruges (§ 263 StGB in Verbindung mit § 823 Abs. 2 BGB) sind aufgrund des Vorsatzerfordernisses wesentlich höher als die Anforderungen einer Misrepresentation. Sofern aber die Vorsatzanforderungen erfüllt sind, wird ein Gericht die Haftung nicht davon abhängig machen, dass die Tatsachenäußerungen etwa als Representation bezeichnet sind.
Verwendet der Vertragsgestalter Representations, laufen diese also ins Leere. Dies gilt zumindest insoweit, als der Vertragsgestalter durch die Verwendung der Worte „… represents …“ die Absicht hatte, eine deliktische Haftung auszulösen. Allerdings möchte ich es als unsicher bewerten, dass ein deutsches Gericht, das sich mit einer Representation konfrontiert sieht, eine derartige Klausel streng in diesem Sinne – also wirklich als eine reine Tatsachenaussage – auslegt. Ich kann mir ebenso vorstellen, dass das Gericht dies als Grundlage für eine vertragliche Haftung nimmt und die Unterschiede zu den Warranties nivelliert. Es lässt sich zumindest argumentieren, dass es den Parteien eher auf die tatsächliche Haftung für falsche Tatsachenbehauptungen als auf die Art der Haftung (d.h. vertraglich oder deliktisch) ankommt.
Warranties
Im Kaufrecht findet die Warranty bzw. der Breach of Warranty eine gewisse funktionale Entsprechung im Sachmangel für eine vereinbarte oder gewöhnliche bzw. vorausgesetzte Beschaffenheit. Entsprechend kennt auch das Common Law im Kaufrecht nicht nur die Express Warranty, sondern auch Implied Warranty. Im Unterschied zum deutschen Sachmangelgewährleistungsrecht setzt eine Haftung für den Breach of Warranty kein Verschulden voraus. Eine oft anzutreffende Warranty, namentlich dass die Parteien als juristische Person existieren, betrifft auch gar nicht die Kaufsache. Ferner ist die Warranty nicht so eng mit dem Zeitpunkt des Gefahrüberganges verknüpft, wie es das Konzept des Sachmangels ist. Im Darlehensrecht hingegen, wo Warranties ebenfalls häufig anzutreffen sind, gibt es keine funktionale Entsprechung. Allerdings können die Vertragsparteien aufgrund der Vertragsfreiheit selbst bestimmen, was sie unter einer Warranty verstehen. Entsprechend finden sich in deutschrechtlichen Verträgen auch manchmal Klarstellungen, dass die Warranty ein unselbständiges Garantieversprechen darstellen soll.
Sind also Warranties in deutschrechtlichen Verträgen unproblematisch? Sofern die Vertragsgestalter eindeutig vereinbaren, was sie hierunter verstehen und welche Rechtsfolgen der Breach of Warranty haben soll, ja. Andernfalls nicht. Im Kaufrecht ist unklar, ob es sich hierbei um eine bloße Beschaffenheitsvereinbarung handelt oder ob auch das Verschuldenserfordernis beseitigt werden soll. In Vertragstypen wie Darlehensverträgen, wo es ein entsprechendes Haftungsregime nicht gibt, überlässt man es gänzlich dem Richter, Sinn und Zweck dieser Regelung zu ermitteln. Rechtsunsicherheit ist die Folge.
Covenants
Meines Erachtens bergen Covenants keine rechtlichen Herausforderungen. Hierbei handelt es sich um eigenständige vertragliche Nebenpflichten, die aufgrund der Vertragsfreiheit vereinbart werden können. Dort, wo sie im Common Law das Risiko der Verschlechterung der Kaufsache im Zeitraum zwischen Signing und Closing absichern sollen, sind sie meines Erachtens aufgrund der Pflicht, im deutschen Recht nicht erforderlich; anderes gilt, wenn das dispositive deutsche Recht insofern abbedungen wird.
Bedenken sollte man, dass im Common Law die Standardrechtsfolge für den Covenant Breach Schadensersatz ist. Im deutschen Recht ist hingegen denkbar, dass bei Nichterfüllung dieser Verhaltenspflicht Erfüllung verlangt werden kann.
Folgerungen für den Vertragsgestalter
Was bedeutet dies für den Vertragsgestalter? Der Vertragsgestalter muss sich in erster Linie selbst klar werden, was er erreichen möchte. Im Common Law mag es bestimmte Fälle geben, in denen eine deliktische Haftung (etwa wegen Punitive Damages) für den Anspruchsinhaber vorteilhafter als eine bloße vertragliche Haftung ist. Im deutschen Recht ist es für den Vertragsgestalter aber meines Erachtens weder möglich noch sinnvoll, gezielt eine deliktische Haftung für falsche Tatsachenbehauptungen auszulösen. Meines Erachtens sollte daher in deutschrechtlichen Verträgen auf Representations komplett verzichtet werden. Sie bringen keinen Nutzen, allerdings schaden sie potentiell.
Nicht wesentlich anders sieht der Befund für Warranties aus. Anders ist es, wenn der Vertrag selbst regelt, was der Vertragsgestalter unter dem Begriff „Warranty“ versteht und wie sich die Warranty zum sonstigen Leistungsstörungsrecht verhält. Sofern der Begriff Warranty aber, wie es gelegentlich passiert, als eine Garantie definiert wird, stellt sich die Frage, warum der Vertragsgestalter nicht gleich den Begriff „Guaranty“ verwendet.
Ein oft verwendetes Argument für die Verwendung des Begriffspaares Representations & Warranties ist der „Markstandard“. Dieses Argument ist gefährlich, wie dieser Beitrag versucht hat, deutlich zu machen. Denn auch wenn die Worte „Representations & Warranties“ vielleicht Standard sind, so ist deren Bedeutungsgehalt mehr als unklar. Es ist also eine bloße unité de façade. Die Rechtsfolgen können ganz unterschiedlich sein oder die Klauseln gar ins Leere gehen. Ein Anwalt, der ohne Prüfung derartige Klauseln in einen Vertrag nach deutschem Recht aufnimmt, sieht sich hier einem Haftungsrisiko gegenüber.